방통대 법학과 2021년 2학기 법철학 기말시험 과제물(‘법의 지배’를 이해하는 두 가지 관점 등) > 기말시험

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1. “‘법의 지배’를 이해하는 두 가지 관점: ‘법률의 지배’와 ‘헌법의 지배’”에 대해 설명하시오.
2. “벤담(J. Bentham)의 법실증주의”에 대해 설명하시오.
3. “피니스(J. Finnis)의 자연법론”에 대해 설명하시오.
4. “법형성적 해석의 유형들, 즉 유추해석, 물론해석, 반대해석, 목적론적 축소해석, 목적론적 확장해석, 법원리에 의한 보충 등에 대해서 설명하시오.


- 목 차 -

1. “‘법의 지배’를 이해하는 두 가지 관점: ‘법률의 지배’와 ‘헌법의 지배’”에 대해 설명하시오.

2. “벤담(J. Bentham)의 법실증주의”에 대해 설명하시오.

3. “피니스(J. Finnis)의 자연법론”에 대해 설명하시오.

4. “법형성적 해석의 유형들, 즉 유추해석, 물론해석, 반대해석, 목적론적 축소해석, 목적론적 확장해석, 법원리에 의한 보충 등에 대해서 설명하시오.

참고문헌


<< 함께 제공되는 참고자료 한글파일 >>
1. ‘법의 지배’를 이해하는 두 가지 관점.hwp
2. 벤담(J. Bentham)의 법실증주의.hwp
3. 피니스(J. Finnis)의 자연법론.hwp
4. 형성적 해석의 유형들.hwp



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1. “‘법의 지배’를 이해하는 두 가지 관점: ‘법률의 지배’와 ‘헌법의 지배’”에 대해 설명하시오.

1) 법률의 지배
법의 연원을 오직(배제적 실증주의) 혹은 근본적으로(포함적 실증주의) 사회적 사실(언제 누구에 의해 제정되었다는 사실, 어떤 의도에서 만들어졌다는 사실, 언제 누구에 의해 선례로서 수용되었다는 사실 등)에서 찾는 실증주의자들의 기본적 입장이다. 이러한 연관성이 성립하는 이유는 법실증주의는 비판적인 도덕이나 이성적 판단 자체가 법원이 된다는 점을 부정하는 바, 이른바 법원리라는 것은 그러한 도덕이나 이성적 판단의 과정을 통해 출현하는 것이기 때문이다.
따라서 이들이 법의 지배를 말할 때 법이란 사회적 사실에 의해 그 존재와 내용이 파악될 수 있는 것들에 한하게 되며 그 대표적인 것이 바로 확정적 법규범. 물론 이들 역시 법원리라는 것의 존재를 일응 긍정할 수 있다. 그러나 이들이 보기에 법원리란 역사적으로 · 사회적으로 인정된 것들이지 그 내용적 올바름에 의해 현재적으로 인정되는 것들은 아니다.
이러한 입장을 제시하는 이들은 보통 자신의 입장을 가치중립적이고 개념적인 것으로, 즉 어떤 특정한 법적 실천의 방향을 제시하지는 않는 것으로 생각하지만 민주주의와 가치다원주의의 맥락 속에서 바라보면 그 실천적 의의가 포착될 수 있다.

2) 헌법의 지배
“일정한 도덕적 요청들과 정의의 요청을 충족하는 법”의 지배, “실정법(률) 이상의 법”의 지배, “실정법의 형식으로 분명하게 표현되지 않았거나 불충분하게 실정법으로 표현되었다고 하더라도 법규범으로서의 지위를 갖는 법원리규범”의 지배이다.
미국 수정헌법 5조와 14조의 적정절차(due process: 법의 정당한 혹은 공정한 절차)는 “정당한 법적 절차 없이는 생명, 자유 또는 재산을 박탈당하지 않는다.”(기본권보장) 독일연방헌법 20조 3항에서 “입법은 헌법질서에 구속되며, 집행과 사법은 법과 법률에 구속된다.” 독일연방헌법재판소는 여기서의 “법”을 법률을 넘어서는 그 무엇(입헌적 법질서의 배경가치를 이루는 원리들)으로 파악한다.
우리 헌법 역시 103조에서 법관은 “헌법과 법률”에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다는 규정을 두고 있으며 헌법재판소는 실정법으로서의 성문헌법으로부터 많은 원리들을 도출하여 이를 헌법의 일부로 “간주”하는 실질적 법치주의관을 지지하는 것처럼 보인다. 이른바 “법률주의”의 관점 혹은 “민주적 의회 중시”의 관점에서 “입헌주의”를 이해할 수 있는 방법은 없을까?


- 중략 -



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